Ricci, Carlos A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios
En Buenos Aires a los tres días del mes de marzo de mil novecientos ochenta y ocho. en los autos "Ricci, Carlos A. c/ Municipalidad de la ciudad de Buenos' Aires s/daños y perjuicios", reunidos en acuerdo plenario, los jueces de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: "Si la acción por indemnización derivada de actividad extracontractual licita del Estado, prescribe a los dos ,años", A la cuestión propuesta, la mayoría, en forma impersonal dijo: Que dan respuesta afirmativa al tema de la convocatoria. La prescripción bienal aplicable a este tipo de acciones, es actualmente criterio mayoritario e incluso median decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, nuestro más Alto Tribunal, y con distintas composiciones, viene sosteniendo que, con prescindencia de la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de daños ocasionados por una actividad lícita o ilícita, después de la reforma introducida por la ley 17.711 el texto del art, 4037, del Cid. Civil es más amplio que el anterior. Así lo es por cuanto la primitiva norma se refería a la prescripción anual- de las acciones de responsabilidad civil contraída por calumnias o injurias, sean las injurias verbales o escritas, como también la reparación civil por daños causados por animales o por delitos o cuasidelitos, mientras que luego de la mencionada reforma -aparte de la ampliación del plazo-, el texto es mucho más amplio que el anterior pues abarca no sólo la responsabilidad por hechos ilícitos sino también todos los supuestos posibles de responsabilidad civil ex:tra- contractual. Por esa razón los argumentos expuestos en aquellos fallos de fecha anterior , que excluían de la órbita del art. 4037 ,a las acciones que se originaban en esta clase de responsabilidad, deben considerarse carentes de apoyo legal CS causas "Cipollini c/ Dirección Nacional de Vialidad", de marzo 2-1978, Fallos, 300 -144; causas "'El Panamericano, S.A. c/ Estado Nacional", de mayo 27-1982 Fallos, , 304 -722; causa "Juan H. Harrlet, S.. A. c/ Provincia de Córdoba", de mayo 28-1985; causa "Pacoalex, s. A. c/ Provincia de Buenos Aires", de octubre 24-1985 (P-78, XIX. Originario) ; causa "Aguará Ganadera Industrial, S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", de marzo 20-1986; causa "El Inca de Hughes, S.C.A. c/ Provincia de Buenos Aires", de agosto 11- 1987 . El tema también ha sido tratado en las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas entre el 27 y 30 de agosto de 1986. En esa oportunidad y en el despacho de lege latv se sostuvo que la obligación de reparación del daño causado comprende tanto el derivado de los actos ilícitos como igualmente de los lícitos. Asimismo que la responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos reconoce como presupuestos básicos la actividad del Estado a través de cualquiera de sus órganos, el daño y la relación causal, siendo también presupuesto básico el factor de atribución. También que la responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos deviene como una consecuencia lógica del cúmulo de principios del "estado de derecho", forma parte integl\ante de la teoria general del derecho de daños y la responsabilidad es directa y objetiva, y el deber de reparar se basa en normas de la Constitución Nacional y principios y normas del Derecho Público que rigen casos particu1ares, por lo que ante la ausencia de previsión normativa específica deben aplicarse las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en el derecho común. Por aplicación de esos principios la reco- mendación sexta, estableció que la acción de, reparación por actos lícitos del Estado prescribe a loS dos años ( Art. 40'37, Codigo Civil) . Coincidentemente, en doctrina Marienhoff propicia la misma solución. Sostiene que la acción para exigir la responsabilidad extracontractual del Estado (acción contra el Estado) por las consecuencias dañosas de los hechos o actos de la Administración Pública, de los actos legislativos o de los actos judiciales, es prescriptible, y si bien la cuestión .corresponde al derecho público -"administrativo en este orden de ideas"- es de advertir que en nuestro régimen nacional no existe una norma específica que establezca el lapso en el que se opera dicha prescripción. Por ello y tal como ocurre generalmente en los supuestos de silencio del derecho administrativo, corresponde re- currir subsidiariamente a las normas del derecho privado, "civil" en el caso, y ha de ser aplicada la que tenga más analogía con la responsabilidad extracontractual del Estado, Concluye diciendo que "la norma del código civil a considerar para resolver lo atinente ala responsabilidad extracontractual del Estado es la referente a la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual". Al respecto, el Código Civil establece en su art. 4037 (texto reformado por la ley 17.711 ) : "Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual". Tal es La norma a aplicar y tal el lapso dentro del cual prescríbese la responsabilidad extracontractual del Estado" (conf. "Tratado de Derecho Administrativo", 3 ed., t. IV, p. 808 y sigtes.) .
Por estas consideraciones y respondiendo a la pregunta formulada, como doctrina legal obligatoria ( art 303, Código Procesal) , se resuelve: "La acción por indemnización derivada de actividad extracontractual lícita del Estado, prescribe a los dos años". - Mario P. Calatayud. -Gustavo A. Bossert (por sus fundamentos) .-Roberto E. Greco. -Ana M. Luaces. -Hugo Molteni (en disidencia). -Jorge Escuti Pizarro. - Teresa M. Estévez Brasa ( en disidencia) .- Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos) .-José A. Martín de Mundo,. -Santos Cifuentes (por sus fundamentos) .-Jorge H. Alterini. - Agustín G. J. Durañona Vedia (en disidencia ) .-Mario C. Russomanno. -Alberto J. Bueres (con ampliación de fundamentos). -Carlos E. Ambrosioní. -Osvaldo D. Mirás. --, Juan C. G. Dupuis, - Ana M Conde (por sus fundamento. ) . -Moisés A. Nilve. -Ricardo L. Burnichon. -Leopoldo L. V. Montes de Oca.
DISIDENCIA DE LOS DOCTORES MOLTENI, ESTÉVEZ BRASA y DURAÑONA y VEDIA.
1 Que no comparten el criterio sostenido por la mayoría, adhiriéndose así al tradicional, que fuera sostenido en varios precedentes de este Tribunal, aun luego de la reforma intraducida por la ley 17.711 (conf. C.Nac.Civ., sala A, Ferrari Codori c/ Munlcipalidad de la ciudad de Buenos Aires" de junio 30-1975, ; ídem, sala B, "Palacio, A. c/ Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires" de noviembre 12-1985; ídem, sala C, "Vilella, M. c/ Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires" de diciembre 23-1975; ídem, sala F, "Starlcco, G. c/ Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires" de marzo 6-1984) , como asimismo por nuestro más Alto Tribunal (conf. ,CSJN, "Laplacette, J. c/ Provincia de Buenos Aires" de febrero 28-1943, Fallos, 195-69) y un caracterizado sector de la doctrina ( conf. Borda, G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones", t. II, pags. 78/79, núm. 1124; Cassagne, J. C., "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Administrativo"; Llambías, J. J. , "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. III, pag. 372 y sigtes., núm. 2054; SaLa, E. A. y Trigo Represas, F. A.. Código Civil y Leyes Complementarias Anotados", t. III, coment. art.. 4037, 'apart. E, ínc, c) , 2 Para opinar de este modo se destaca en primer lugar, que la acción no se funda en las normas que regulan la responsabilidad civil, como presupone el art. 4037 del Cód. Civil. Es sabido que de tiempo atrás, se ha abierto camino la "teoria de la indemnización", considerada típica del derecho público y para la cual se estiman inadmisibles las normas que regulan la responsabilidad civil conf. Mosset Iturraspe, J. , "Responsabilidad por daños. Parte Especial", t. II-B, p. 318 y sigtes., núm. 257; Zanobini, O., "Corso di diritto amministrativo", t. I, p. 425 y sigtes., Milano, 1958; Alessi, R., "Instituciones de. derecho administrativo", trad. de la 3' ed. italiana por B. PelIisé Prats, Barcelona, Bosch, 1970, t. ll:, p. 485 y sigtes., núm. 328) . Pues bien, esta teoria es la receptada en la especie. De acuerdo con sus postulados, cabe distinguir la "responsabilidad" de la Admindstración Pública de la "indemnización". La primera presupone ola violación de un derecho subjetivo, o sea un acto ilicito; la segunda, el sacrificio de los derechos patrimoniales, con base en actividades plenamente legítimas. La responsabilidad conduce al resarcimiento del daño la indemnización al otorgamiento de una compensación dineraria (conf. Mosset Iturraspe, J ., "Indemnización de daños por el Estado. Sacrificio de derechos patrimoniales como consecuencias de actos licitos", en LL, 1979-C-218). Esta distinción resulta medular para desentrañar la solución correcta, ya que cuando la Administración causa un daño a los propietarios con motivo de las obras públicas, debe, afrontar tal mengua en virtud del principio constitucional que garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada, habida cuenta de que media un supuesto asimilable a la expropiación, en tanto por ella se entienda un acto de autoridad por el cual se quita o restringe un derecho de propiedad del sujeto, en provecho de una empresa de utilidad pública, cuando resulta suficiente a las necesidades de la obra, no tanto privar al particular de la propiedad, cuanto restringirla ( conf. Mayer Otto, "Le droit administratif .allemand", ed. francesa por el autor, París, 1905, t. III, p, 1; CSJN, febrero 26-1943 ya citada, LL, 29-696; CC 1. Cap., octubre 30-1939, LL, 16-484 y setiembre 15-1941, O. F. 154-294; CC 2. Cap., setiembre 5-1941, JA, 76-87 y diciembre 14- 1943, LL, 33-246). Esa obligación reparatoria tiende entonces a paliar el desequilibrio causado al administrado, que soporta un, menoscabo a causa de un emprendimiento en beneficio de la comunidad y su fundamento legal radica, precisamente, en la igualdad ante las cargas públicas. Esa premisa exige el reconocimiento de una justa restitución y responde a la necesidad esencial de compensar la iniquidad que provoca la violación de esa paridad contributiva. Por ende, la acción en estudio no nace del daño antijurídico, sino de la alteración de aquel principio de igualdad. Se trata, en rigor, de la plena aplicación de un principio reconocido por el Derecho Constitucional argentino, que estatuye que la igualdad es la base de las cargas públicas, según lo prescripto por el art. 16 de la Constitución Nacional (conf. Cassagne, "En torno al fundamento de, la responsabilidad del Estado", ED, 99-937 y "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Administrativo"). Se advierte así, que el fundamento juridico de esta acción indemnizatoria, según la opinión predominante en doctrina y jurisprudencia, se encuentra en el principio constitucional que garantiza la inviolabilidad de la propiedad. El patrimonio del particular sufre un desmedro en razón de una obra pública, y ese menoscabo, impuesto por una causa de beneficio comunitario, asume los caracteres de una variedad de expropiación, como ocurre todas las veces que, por la publica utilitas, debe constituirse una servidumbre de derecho público o servidumbre administrativa sobre un bien privado (conf. Spota, "La prescripción extintiva en materia de daños por alterar el nivel urbano", JA, 1942-IV-417). Esa situación lesiona la propiedad garantizada por el art. 17 de la Constitución Nacional y su configuración se produce aun 'en hipótesis en las que no media estrictamente pérdida o disminución material de la cosa, como en el caso del cambio de nivel de las calles públicas (conf. Llambías, "Daños y perjuicios por cambio de nivel de las calles públicas. Prescripción y extremo de la acción", JA, 1943-I-86, secc. doctrina) . Son estos principios los que permitieron sostener, con criterio que permanece inalterable, que los perjuicios causados por obras públicas deben ser indemnizados por el poder público, pero no porque haya existido imputabilidad de. parte de este último o algún factor objetivo de responsabilidad, sino porque el beneficio común que se produce mediante la realización de la obra pública, no debe ser obtenido en ninguna medida a costa del patrimonio de algunos, que sería lo que sucedería si el perjuicio causado a algunos particulares -disminución del valor de los inmuebles que, la obra pública ha dejado fuera de situación normal- no les fuera indemnizado. La reparación de ese perjuicio es parte del costo de la obra pública, así como lo es el importe de lo que deba pagarse a los particulares por la expropiación de los inmuebles de los que sea preciso privarlos, porque la ejecución de la obra los requiere. Cuando la obra pública desmejora o desvaloriza, con cualquier sentido o alcance, inmuebles linderos, cabe decir que hay, por parte de la autoridad, una injerencia y hasta en cierto modo una ocupación de 'esos inmuebles, en la medida en la que se ha reducido su valor venal y locativo. Hay, analógicamente, una expropiación. y así como el particular que ha sido desposeído de su Inmueble para afectarlo a uso público, no puede reivindicarlo sino demandar el precio por vía de expropiación indirecta. en el caso de obras públicas, los particulares cuyos inmuebles van a ser colocados por ello en condiciones de anormalidad e inferioridad, no pueden oponerse a su realización, pero sí pueden de- mandar un importe que les resarza la des- valorización, es decir, que les recupere in- directamente la integridad económica de esa parte de su patrimonio. Estas demandas, importan, en el fondo, verdaderos juicios de expropiación indirecta. Sobre todo lo relativo a la indemnización proveniente .de la disminución del valor venal 0 sustancial (conf. CCiv. 1!)., voto del doctor Casares, causa "DebernardI, J .c/ Municipalidad de la Capital", octubre 30-1939, ) . En el recordado fallo "Laplacette", la Corte Suprema sostuvo que " ...es patente que la acción deducida no es la que nace de los actos ilicitos, ya que solo lo son los expresamente prohibidos por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policia -art. 1066, Código civil- y en el caso la demandada ha obrado como poder público, en ejercicio de sus atribuciones, realizando una obra pública que ha considerado de utilidad general. Es indudable que ninguno de los principios que rigen la responsabilidad por los actos ilicitos tiene su aplicación en un caso así y que, por lo tanto, la prescripción del 'art. 4037 del Cód. Civil no puede ser Invocada válidamente. Que si bIen puede divergirse sobre los fundamentos de la teoría de la responsabilidad del Estado por los daños causados sin culpa a los particulares, es indudable que entre nosotros esa responsabilidad nace, en los casos como el presente, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y que la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla en los principios del derecho común, a fal- ta de disposición legal expresa, pues de lo contrario la citada garantía constitucional sería ilusoria. Que a falta de esa disposi- ción legal expresa. no hay duda de que la solución debe buscarse en los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones análogas, de acuerdo Con lo dispuesto por el art. 16 del Cód. civil, y que no hay otras que las que rigen la expropiación. Los actores han sido perjudicados en el uso y goce de parte de sus propiedades por una causa de utilidad pública. ..". Como sostiene Canasi, luego de analizar el panorama jurisprudencial en lo relativo al cómputo del plazo de prescripción, "resulta altamente interesante observar los distintos supuestos de la jurisprudencia de nuestros tribunales actualizados en los casos examinados, que coloca a la indemnización por resarcimiento de daños y perjuicios en distintos supuestos, que pueden penetrar en el instituto que tratamos de la indemnización expropiatoria, por aplicación del principio por analogía, cuando en ello va en juego el Interés del Estado en tomar determinada medida en perjuicio del derecho de propiedad particular, que, como vimos. puede surgir por distintos motivos, y siempre referido, desde. luego, a la esfera patrimonial". Agrega luego que "si toda intervención soberana del Estado ( lato sensu) en el ámbito jurídico del patrimonio constituye expropiación en el concepto clásico o por aplicación analógica de figuras disímiles pero con análoga vocación indemnizatoria, se suprime de ante- mano toda otra norma que establezca un deber de indemnizar para tales intervenciones. Esto sería aplicable especialmente a la pretensión del sacrificio garantizada por la propia Constitución Nacional, salvo la carga pública, y en todos los supuestos del art. 17 de la misma Ley Fundamental, y que se desgrana en una infinidad de leyes reglamentarias de distintos supuestos indemnizatorios, ...cuya relación no es por cierto exhaustiva ni elirninatoria de otros más, sino meramente enumerativa y enunciativa ", y finaliza diciendo que esos supuestos, "si no constituyen expropiación pública en el concepto ortodoxo de la misma, en cambio constituyen para el Estado ( lato sensu) el deber de indemnizar en Forma análoga y quizás con los mismos fines de interés público, que pueden hasta acentuarse más que en la expropiación clásica, por cuanto el fin público no es, precisamente. monopolio del derecho administrativo, sino que se hacen presente en otras. situaciones juridicas de derecho privado. y surge este derecho a indemnizar fuera de la expropiación propiamente dicha, cuando entra 'a perfilarse la figura del sacrificio, que constituye. una figura peculiar del Derecho Administrativo. .." (conf. "Tratado teórico practico de la expropiación pública", t. II, p. 829 y sigtes.) . Esta Cámara Civil llegó a una conclusión coincidente con los principios enunciados, cuando en los precedentes ya mencionados al comienzo de esta disidencia, decidió que tratándose de un perjuicio económico para un particular derivado de la construcción de, una obra pública, no corresponde considerar la existencia de una responsabilidad de la Administración, sino meramente la presencia de una obligación de indemnizar, propia del derecho administrativo, originada en el ejercicio de un poder legítimo conferido por el derecho objetivo cuando dicho ejercicio lesiona un derecho subjetivo privado, destacando que en esos casos no se trata de un daño antijurídico, sino de uno derivado de un acto 'legítimo del poder administrador. Frente a estas conclusiones, que descartan que pueda estarse en presencia de. una hipótesis de responsabilidad, parece clara la respuesta negativa al interrogante inicial, dado que la redacción del art. 4037 del Cód. Civil alude expresamente a los supuestos de responsabilidad. La especie quedaría entonces gobernada a través de una aplicación analógica al término quinquenal que establece el art. 56 de la ley 21.499, pero nunca sería aplicable el plazo bienal que establece aquella norma. 3 Desde otro ángulo se agrega que la acción del particular no sería civil como para permitir encuadrarla en la regla del art. 4037. En efecto, el art. 2.611 prescribe que "las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo". La doctrina está conteste en sostener, que cuando la actuación del Estado tiene lugar en el ámbito del derecho público, su eventual responsabilidad extracontractual se rige sustancialmente por normas o principios del derecho público y no por los del derecho privado (conf. Marienhoff, M. S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, p. 719) . En consecuencia, si se busca dentro del ámbito del derecho administrativo, resulta del todo coherente la 1lplicación analógica del ya mencionado art. 56 de la ley 21.499 .Es que ,frente a. las dos obligaciones indemnizatorias -la nacida de la expropiación propiamente dicha y la que origina este plenario- que incluso alternativamente pueden estar a ,elección del particular, no pueden aplicarse distintos plazos de prescripción, cuando su derecho uniformemente nace de la garantía de la invio1abilidad de la propiedad y de la igualdad de las cargas públicas. 4 Aunque no se acepte tal analogía, nunca seria dable hacer una aplicación extensiva del art. 4037, que sienta una regla especial, circunscripta a la "responsabilidad civil extracontractual", debiendo en cambio aplicarse 1a norma residual del art. 4023, que obviamente su cambio no está limitado a las acciones de origen contractual y cuya aplicación en el caso resu1ta acorde al criterio de amplitud que debe regir esta materia.
Por lo tanto, como no resultan vinculantes algunos precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que lo expone la tesis mayoritaria, esta disidencia responde a la pro- puesta del plenario de manera negativa y propone como doctrina legal obligatoria (art. 303, Código Procesal) que: "La acción por indemnización derivada de actividad extracontractual licita del Estado, no prescribe a los dos años". -Hugo Molteni. -Teresa M. Estévez Brasa. -Agustín G. J. Durañona y Vedia.
FUNDAMENTOS DEL DOCTOR VERNENGO PRACK.
Al votar el expediente libre 10.485, "Rodríguez, J. M. c/ Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios", resuelto por la sala B de la Capital el 19 de octubre de 1986 en el consid.. 11, b) trajimos a colación que "la grave turbación de los vecinos", es indemnizable aun para el derecho Civil, tambjén en el caso de Que sea formalmente lícita ( "mediare autorizacjón administrativa, de acuerdo con el art. 2618 del Cód. civil que se encuentra, precisamente, entre "las restricciones y límites al dominio" regladas en el título VI del libro III) . El art. 2620 es para casos en los que los trabajos y las obras "sin causar un perjuicio positivo" o "ataque al derecho de propiedad" sólo dejan sin efecto "ventajas" como 'prerrogativas". Además de este caso también en la legislación positiva el art. 1071 bis del Cód. Civil puede acordar indemnizaciones por actos formalmente lícitos cuando se perturba "de cualquier modo la intimidad, se entrometiere arbitrariamente en la vida 'ajena" "mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos". En este caso, sólo la reiteración es agraviante una broma telefónica no da lugar a indemnización; el hostigamiento por ese medio de comunicación, es indemnizable. Como se ve, sólo un encasillamiento forzado, puede. hacer aplicable al caso la prescripción bienal por responsabilidad extracontractual prevista en el art. 4037 del Cód. Civil. , En cambio es indudable que la indemnización por acto lícito: I. es una deuda exigible (de no serIo no habría tribunal que condenara a pagarla) . 2. Dicha acción es personal. Es decir, a diferencia de las acciones reales, no se acuerda a todos sino sólo a los damnificados. 3. Las disposiciones especiales de la ley 21.499 (arts. 56 ó 31 de la misma) reafirman lo dicho más arriba en materia de prescripción. Es además, razonable que así se disponga. dadas las dificultades para comenzar la cuencia del tiempo de prescripción; y para darle al particular más amplitud para demandar daños, que de no pagarlos el Estado, son irreversibles y destruyen ahorro y riqueza. -Rómulo E. M. Vernengo Prack.
FUNDAMENTOS DEL DOCTOR ClFUENTES.
1 Cuatro criterios básicos de derecho, tradicionales, consagrados por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina, me inclinan a entender científica y jurídicamente correcta la respuesta negativa a la cuestión del plenario. Es decir, por considerar aplicable a los actos lícitos del Estado que dan pie al reclamo indemnizatorio el plazo común decenal de prescripción establecido en el art. 4023 del cód. civil: I) Cuando en la rama del derecho público administrativo se carece de soluciones legales sobre la cuestión a resolver, el derecho privado cumple la función subsidjaria ( arg. art. 1502, cód. cjvil ) , y se debe aplicar evitando 'esa laguna, pero con una orientación integrativa que sea lo más afín posible con los postulados de dicha rama (conf. Marienhoff, M. S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 173 y sgtes.; núm. 43 ) ; Cassagne, Juan C'., "En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado"; "Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", en Ghersi, C. A., "Responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos"; CSJN, Fallos. 107-134; 118-347; 190-142; 205- 200; 237-452; 195-66; 274-432). 2) En el campo de la prescripción extintiva, en el cual emerge el valor seguridad con sacrificio del valor justicia, los plazos más cortos son de excepcIón, debIendo el IntérpTete aplicarlOS estrlctamente, pues, de lo contrario, la solución tiene Que ser remitida al plazo común de 10 años, que es el que mantiene la vigencia plena del derecho por más tiempo', evitando su pronta pérdida, situación que muchas veces ocurre sin más antecedente que el de una inactividad desprovista de toda mácula de culpa o negligencia (conf. Colmo, A., "De las obligaciones en general", P. 659. núm. 954; Rezzónico, "Estudio de 1as obligaciones, ,en nuestro Derecho Civil", t. II, p. 1161; Llambías, "Tratado de Derecho Civil Argentino. obligaciones". t. III, p. 356, núm. 2043; Borda, "Tratado de Derecho Civl Argentino. Obligaciones", t. II, núm. 1076; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. II, p. 523; Salvat Galli, "Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones en general", vol. III, núm. 2055 b; C 2 cc La Plata, sala II; CFed. Capital; sala II, La Plata, ). 3) La ,actividad del Estado. que por ser de orden público y protegiendo los intereses de la generalidad ,en ejercicio de su imperium perjudica a los particulares, da origen a una reparación que tiene causa lícita. No está basada en el régimen privado civil del resarcimiento, el cual se sustenta únicamente en la responsabilidad extracontractual aquiliana y en la contractual o de carácter convencional. Aquella obligación del Estado de responder por daños, sólo es posible en el área del derecho público administrativo, pues es el único sobre cuya base podría sostenerse que es legítimo y lícito el obrar dañoso en algunas situaciones, en virtud de la preservación de los intereses públicos (conf. Marienhoff, ob. cit., t. IV, p. 719, núm. 1647; Sayagüés Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 618; Vélez Sársfield, nota al art. 31 del cód. cIvil; Videla Escalada, F., "La Tesponsabilidad civil del Estado y de los funcionarios públicos"; Cassagne, J. a., "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo -del Derecho Administrativo"; CSJN Fallos, 300-144). 4) Al aplicar las normas del derecho privado que tengan mayor similitud con la cuestión administrativa no resuelta en el régimen propio, parece de toda lógica, ante una alternativa entre dos soluciones legales, no elegir la que con toda claridad señala su exclusivo ámbito civil, sino la que en forma común y absorbente engloba todos los casos, incluidos los no estrictamente ,civiles (Cassagne, ob. cit., y 900; Borda, "Obligaciones", t. II, núm. 1124; Llambias, ob. Clt., t. ILI, p. 374., núm. 2054 Spota, "La prescripción extintiva en materia de daños por alterar el nivel urbano", JA, 1942-IV- 417; Alsina Atienza, "¡La alteración de los niveles en las calles urbanas. Acción expropiatoria. Sus condiciones, Prescripción (siempre decenal) y defensas que pueden oponérsele", JA, 1942-IV -57, secc. doctrina; Salas, Trigo Represas. "Código Ci- vil y leyes complementarias 'anotadas", t. m, p. 370; Mosset Iturraspe, "Indemnización de daños por el Estado; Sacrificio, de derechos patrimoniales como consecuencia de actos lícitos."; CNCivil, sala F, voto del doctor Beltrán de marzo 6-1984, en causa "Staricco, O. C/ Municipalid.ad de la ciudad de Buenos Aires") . 2 Los postulados expuestos dan pie a los siguientes razonamientos para una solución del interrogante. Aplicable subsidiariamente el derecho civil para establecer el plazo de prescripción de la responsabilidad por un acto administrativo lícito con el carácter integrador expuesto, no sería exacto que la cuestión esté contemplada por el plazo bienal del art. 4037 del cód. civil, pues no se examina en ese supuesto la responsabilidad extracontractual civil (siempre de condición ilícita, por actos contrarios a la ley, sea por su carácter subjetivo -dolo o culpa-, sea por su carácter objetivo -riesgo o vicio) y esta norma sólo contempla, según sus términos, a la "responsabilidad civil". No es verdad que después de la reforma de la ley 17.711 se haya ampliado, dicha responsabilidad extracontractual, a campos ajenos al derecho privado o civil, ya que la redacción literal y su interpretación funcional según el radio de su contenido, son de una claridad que es francamente meridiana: "Prescribese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual". Establecido queda que la actividad del Estado cuando no se trata de La comisión de hechos ilicitos por sus agentes ( arto 1112, cód. civil) , sino de actos necesarios para la . sociedad que, sin embargo, deben ser reparados al particular damnificado, la cuestión no es civil sino administrativa, de puro derecho administrativo. porque aquí el Estado actúa en 1a esfera propia de su cometido principal: conformar los intereses sociales y económicos de la Nación en el ejercicio del Poder Público (conf. Bielsa, "Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración", Lajouanne, 1929, p. 20). Luego, no es una responsabilidad extracontractual civil, sino administrativa, por lo que no tiene elemental coherencia con los dictados de la norma transcripta , aquí se impone recordar los otros principios ex- puestos, según los cuales frente a una norma de prescripción corta que no es en rigor aplicable al caso, debe propender el intérprete a la conservación del derecho y subsumir la cuestión en la norma general, la cual se ha dictado precisamente para cubrir todas las hipótesis no previstas en las disposiciones especiales (espíritu y letra del art. 4023, cód. civil). Decía Vélez Sársfield en la nota del anterior precepto, conservado en lo sustancial de su espíritu: "Según el principio sentado en el artículo, toda prescripción liberatoria, se cumple a los 10 años". En los fallos de la Corte Suprema que han resuelto diversamente la cuestión, no se advierte un sustento claro y riguroso, sino más bien una suerte de confusión entre el régimen normativo aplicable y el tipo de responsabilidad de que se trata. En realidad fue el del 2 de marzo de 1973, in re 'Cipollini, Juan c/ Dirección Nacional de Vialidad y otra s/sumario", el primero y único que dio fundamentos sobre el tema, pues los otros, hasta el último que conozco, el del 11 de agosto de 1987, in re "El Inca Hughes, S. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", con una ligera economía de medios que a mi juicio no es meritoria ni ponderable, sobre todo, cuando en el transcurso de esos años han cambiado los integrantes de su composición, se remitieron sin más al primero de los citados, o con una suerte de remisión ala remisión, se citan unos y otros entre si, obviando recordar el de 1978. En este mencionado, después de, asentar la idea de que es procedente la responsabilidad extra contractual del Estado por actividad lícita o ilícita, la primera de las cuales nace de la inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17, Constitución Nacional ) , y que la forma de hacer efectiva la garantía es aplicando los principios del derecho Común; que. en 1943 frente al art. 4037 no reformado., la Corte estimó inaplicable esa norma por no tratarse de una acción que nacía de acto ilícito sino del ejercicio del poder público (Fallos, 195-66; 274-432) , llegó a la conclusión de que con la reforma de la ley 17.711, la esfera es más amplia que la anterior, pues "abarca no sólo la responsabilidad por hechos ilícitos sino también todos los supuestos posibles de responsabilidad civil extracontractual, y ahí a la vista está confundiéndose la necesidad de aplicar supletoriamente, el derecho civil, con el tema de responsabilidad, al pretender equiparar la actividad lícita del Estado con la responsabilidad extracontractual civil, lo que en los considerandos anteriores del fallo aparecia diferenciado cuando dio el fundamento del derecho resarcitorio en las normas de la ,Constitución Nacional, y no en las normas que parten del art. 1066 y sigtes. del Código civil. Finalmente, sigue diciendo la Corte que al no haber contrato, no es dable distinguir los supuestos en los cuales las consecuencias dañosas son producto de la actividad licita o ilicita del poder público" (consid. 6), lo que a mi parecer es de una simplificación incomprensible, por cuanto una cosa es ]a acción ilícita de los agentes del Estado, en la cual sí es posible advertir una responsabilidad extracontractual muy símilar a la civil (art. 1112, Código civil), y otra es la acción lícita, sustentada en los preceptos públicos del derecho administrativo; actos coercitivos y necesarios para cumplir fines superiores en la sociedad ( como expropiación; restricciones dañosas al dominio por causa de utilidad pública; ocupación temporánea -art. 59, ley 21.499; requisición de bienes en tiempo de guerra -art. 37, ley 16.970; revocación de contratos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia -art. 18, ley 19.549 ; realización de obras públicas perjudiciales al dominio lindero de particulares, en las cuales el particular damnificado tiene menos clara su expectativa reparadora, pues el lego, el hombre del Común, no suele captar rápida- mente la extensión de. su derecho cuando no se comete en su contl1a un acto reprobado por ley. Cuando en fin, el derecho resarcitorio nace del ejercicio del poder público, es muy dificil que el pueblo por si, sin asesoramiento juridico, se percate de su derecho indemnizatorio. Doy fin a esta argumentación de mi voto, haciendo un llamamiento a los hombres de derecho para que eviten ese tipo de sintesis y esquemas de rápida impresión pero de poca sustancia interpretativa, los cuales más parecen caminos de lo fácil en el modo de desatar los problemas, en los que solemos caer, que la sólida reflexión del jurista atento, sobre todo cuando a través de tales conclusiones se coarta al pueblo sus derechos. dejando a la vera sujetos sacrificados frente a los que, mejor advertidos y asesorados, no lo serán. Sería digno de volver a reflexionar para atender, la posibilidad de cambiar la jurisprudencia. 3 No obstante, lo expuesto hasta aqui, debo ser coherente con la línea de mis votos, según la cual cuando el Tribunal Superior de la Constitución define una cuestión de derecho federal y administrativo, no es útil ni respetuoso de la unidad y uniformidad del orden juridico, decidir lo contrario, siempre que no estén en juego convicciones muy firmes sobre la inconstitucionalidad de la solución establecida por la Corte. Suprema.
Con estos fundamentos, adhiero a la solución de la mayoría. -Santos Ciluentes.
AMPLlACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DOCTOR BUERES. -
1 La expresión "responsabilidad" puede ir referida a los actos lícitos o a los actos ilícitos -sean éstos culposos o dolosos o que contengan en su estructura un criterio legal de imputación objetivo- (ver mi ponencia compartida con Aída Kemelmajer de Carlucci, presentada ante las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, tema: "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", 27 al 30 de agosto de 1986). La afirmación descansa en la circunstancia de que 'la doctrina moderna que ha captado el verdadero soporte o sustento de la responsabilidad, ya no concatena a ésta con la culpabilidad, como lo hacía una opinión hoy totalmente decadente -para 1a cual en la hipótesis de deberes reparatorios objetivos cabría hablar de "garantía ", "carga", "reparabilidad", etc. cobre el punto, he dicho muchas veces que la responsabilidad es deber de reparar o de responder, sin distingo de que 'esté implicado un criterio legal de imputación subjetivo u objetivo. Una fundamentación pormenorizada de estas afirmaciones excedería en mucho el ámbito de estas breves digresiones. Baste con señalar que histórica y filológicamente la "responsabilidad" no supone necesariamente la culpabilidad (conf. Villey, Michel, "En torno al contrato, a la propiedad y a la obligación", trad. C. R. S.., Buenos Aires, Ghersi, 1980, p. 69 y sigte. ; Henrlot, Jacques, "Note sur la date et le sens da l'apparítión du mot responsabilité", en Archives de Philosophie du Droit, t. XXll. París, Sirey, 1977, 57 y sigtes.). Asimismo, recientemente se advirtió que el concepto de responsabilidad no es tributario del de culpa, ni del de ilicitud ( GoIdenberg, Isidoro H., "Responsabilidad civil y su aplicación en los infortunios laborales", Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1987, t. I, p. 98, '1uien agrega Que "responsable", como lo concebia Josserand, es quien soporta un daño. (En igual sentido: Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad del Estado por errores judiciales", en "Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial", Santa Fe, Rubinzal Ouizoni, 1986, pags. 129 a 133). En verdad, sucede que el responder --o el reparar- se asienta en el daño que constituye el auténtico centro de gravedad del sistema. La revalorización de este presupuesto de la responsabilidad, entre otras causas, obedece al hecho de que el fundamento de ella ( la responsabilidad) ya no es el castigo, el reproche o la censura de las escuelas voluntaristas y moralistas medioevales, de la escuela racionalista de derecho natural o del positivismo jurídico que inspiró al código civil francés de 1804. Hoy día la responsabilidad reposa en las ideas de justicia y de solidaridad social. La culpa no es moral -o moral religiosa- sino jurídica. y dicha culpa, así concebida, no es más que un factor de atribución del daño, como lo son los factores objetivos. Efectivamente, los deberes reparatorios de naturaleza objetiva no son de excepción, o subordinados en relación a un supuesto (y falso ) principio rector de la culpa. Por el contrario, todos los criterios legales de oposición del daño (o factores de atribución) se encuentran en el mismo plano jerárquico, pues son criterios justos para cargar el daño sobre las 'espaldas del dañador o victimario. En resumidas cuentas, la responsabilidad civil de nuestro tiempo, desde una contemplación genérica (más allá de la culpa) acentúa la defensa de la víctima. Se busca un responsable, que no necesariamente un culpable, a efectos de corregir una situación de desequilibrio y no de impartirle una sanción retributiva (o pena). Se reparan, pues. los daños causados injustamente (antijuridicamente) -daños que intrinsecamente devienen injustos-, y también los daños que son injustos per se (sin reconocer una causación injusta -o sea, antijuridica). Por tanto, la responsabilidad asume. una modalidad corriente que se verifica en el acto ilicito, donde hay antijuricidad en la conducta e injusticia en el daño. El deber de reparar adviene en tales casos como sanción resarcitoria (y no retributiva) .En otra modalidad, no tan corriente, aunque no por ello menos significativa, puede haber licitud en la conducta (por justificación) y considerarse que el perjuicio es injusto. La responsabilidad será por acto lícito y mediará un resarcimiento que no es sanción resarcitoria (para una ampliación de lo expuesto, véanse mis opiniones en "El acto ilícito", Buenos Aires, Hammurabi, 1986, ps. 12 y 13, y 66 a 73, y en el prólogo puesto a la obra de Roberto Vazquez Ferreyra, titulada "La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo", Ro5ario, Vélez Sársfield, 1988, p8. 12 a 16 en especial) . 2 La doctrina más calificada entiende que la responsabilidad del Estado, a despecho de sus matizaciones propias y de su tinte publicistico, se inserta en una teoría unitaria del responder, que es común a los derechos público y privado ( Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judiciai", en "Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial", cit., p. 24; Mosset Iturraspe, Jorge, su ponencia presentada ante las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. cits., tema citado) .Precisamente, Mosset Iturraspe, en la ponencia sobredicha, dice que, "la responsabilidad por daños constituye un instituto jurídico único, común a los derechos público y privado". Esta premisa diluye el supuesto distingo entre la responsabilidad del Estado (por acto licito o ilicito) y la responsabilidad civil, en cuanto concierne al aspecto estructural y al fundamento de las obligaciones reparatorias. 3 La responsabilidad del Estado por acto lícito es directa y objetiva. Sus presupuestos son el daño, la relación de causa a efecto y el factor de atribución. Considero que no es exacta la afirmación de la minoria en el sentido de que estos supuestos indemnizatorios no reclaman la presencia de un factor de atribución, ya que según tengo dicho reiteradamente, en nuestro derecho no existe la responsabilidad por la mera causalidad o por el resultado -que tuvo aplicación en países germánicos, dado que esa especie carece de soporte jurídico al estar suspendida en un insuficiente. elemento material (conf. "El acto ilicito", cit., p. 12). El referido criterio legal de imputación, sería al tenor de las circunstancias por la diversidad de hipótesis que pueden configurarse, y será la equidad, el riesgo, la incolumidad del derecho de propiedad, el reparto de las cargas públicas, etc. (ver mi ponencia con Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. ) .4 La responsabilidad extra contractual del Estado derivada de la actividad lícita está regulada en la Constitución Nacional y en las normas de derecha público que ri- gen algunos casos particulares. Ahora bien, en las Jornadas de Derecho Civil de San Juan mencionadas, una minoría sostuvo que ante la falta de previsiones normativas debía recurrirse por analogía a los preceptos del derecho público, ya que los supuestos a regirse por estas disposiciones residuales reconocían en común con aquellos otros que quedaban gobernados por la Constitución Nacional y por 'las normas de derecho público específicas, el interés público de la comunidad. En dicho evento científico, la opinión significativamente mayoritaria -apuntalada., entre otros, por Luis O. Andorno, Lloveras de Resk, Kemelmajer de Carlucci, Parellada, Mundet y por mi-, estimo' que ante la ausencia de regulación especial, eran aplicables las disposiciones que contemplan la responsabilidad civil, o sea, el deber de reparar en el derecho común. Esto es corolario lógico de la unidad del fenómeno resarcitorio ( derecho público- privado) y, además, y entre otras razones -como señalé en las Jornadas Sanjuaninas-, debido a que quienes entienden que supletoriamente, ante vacíos normativos, hay que recurrir a la ley de expropiación u otras similares, se basan desacertadamente en la proposición de este interrogante: ¿qué vale más, el interés de la comunidad o la persona en particular? A mi modo de ver las cosas, los términos están planteados: el susodicho interés comunitario no sólo y no tanto apunta a que el Estado satisfaga sus fines en un caso concreto, sino a que no se quiebre el equilibrio, la simetria, que son de la esencia de lo justo y que se conectan con el fundamento de la responsabilidad civil en general. 5 Desde otra contemplación la responsabilidad del Estado puede ser contractual o extracontractual (Guastavino, Elias P., "Indemnización por la actividad lesiva del Estado", ; Bueres, Alberto J. y Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ponencia citada). 6 A la vista de lo expuesto, resulta aplicable a la especie, sin hesitación, el precepto del art. 4037 del cód. civil. . Resumiendo argumentos anoto: a) la responsabilidad de esta hora no se preocupa de la ilicitud o ilicitud de la conducta, sino que, por sobre ello, apunta a la injusticia del daño; b) hay unidad del fenómeno resarcitorio: derecho público-derecho privado; c) la hipótesis contemplada involucra una responsabilidad extracontractual (sin defecto de que, como se ha visto, potencialmente, el deber de reparar del Estado por el obrar licito también puede ser contractual). La contundencia de estos argumentos, impide acudir, de partirse de la premisa. de que residualmente se aplican las normas del código civil, al art. 4023 (prescripción decenal) , sobre la base de los falsos datos de que la responsabilidad implicada es administrativa, o de que no es lo mismo una responsabilidad por acto ilicito que otra por acto licito. A propósito de esta última afirmación, advertimos que una calificada corriente de doctrina sostiene que en daños causados por riesgo media una responsabilidad por acto lícito (Pizarro, Ramón D., "Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa", Buenos Aires, Universidad, 1983, pags. 11 a 17; Zavala de González, Matilde M., "Daños con las cosas", JA, 1983- IV-634). Aunque por mi lado conceptúo que ello no es así ( conf. "El acto ilícito", p. 63) , lo cierto es que, a nadie que propiciara la posición enunciada se le ha ocurrido suponer que en tales hipótesis la responsabilidad objetiva (a título de riesgo) se aplica La prescripción decenal del art. 4023. Lo propio acontece en los casos de responsabilidades por acto licito a los términos del art. 2553, por mencionar algún ejemplo (ver Boffi Boggero, Luis M., "Estudios juridicos", Buenos Aires, 'La operadora del Centro de Derecho, 1960, p. 77). Además, en el curso del debate que se suscitó en este acuerdo plenario, se cayó en la argañaza de pensar que habría que recurrir al precepto último del art. 4023, dado que en la especie no promedia un acto ilícito de los órganos o representantes del Estado. Este razonamiento -amén de inexacto por todo lo expuesto-, sería una construcción puramente racionalista, por cuyo conducto se desembocaría en el absurdo de hacer pesar sobre el Estado, a quien se quiere pretensamente proteger, de quIen se supone que no merece "un castigo", una extensa prescripción de diez años (art. 4023) en lugar de la breve prescripción bienal (art. 4037). 7 Visto así el asunto y tratándose de una responsabilidad extracontractual, enraizada en un sistema singular o único, resulta inatacable que la norma a elegir es la del sobredicho ,art. 4037. Esta disposición, conforme al texto introducido por la ley 17.711 consagra la prescripción de dos años para las acciones de responsabilidad extracontractual (sin que interese el factor de atribución). Antes de la reforma de 1968 la dicción textual del art. 4037 podía generar alguna duda, pues él establecía una prescripción anual para las pretensiones originadas en delitos o cuasidelitos (el precepto, pleonásticamente incluía, en lo específico, la Injuria y la calumnia) .No obstante, la doctrina que exhumó de la economía del Código Civil de Velez Sársfield diversos supuestos de responsabilidades objetivas (ver mi monografía "El acto ilícito", cit, p. 46 y sigtes. ) , siempre aplica en tales casos la. prescripción del derogado art. 4037. 8 Finalmente la Corte Suprema de la Nación, en su composición actual, ha sustentado el criterio que propicio (vélase ED, 115-167; ED, 119-599; entre otros) .Es obvio, pues, que aunque las decisiones de este Alto Tribunal no son obligatorias para los jueces de grado inferior, lo cierto es que ellas merecen acatarse por la .autoridad que poseen, máxime cuando la solución resultante es, a mi modo de ver, la única que se ajusta a derecho). -Alberto J. Bueres.
FUNDAMENTOS DE LOS DOCTORES BOSSERT y CONDE -
Coincidimos con el criterio expuesto por los doctores Molteni, Estévez Brasa y Durañona y Vedia, en su enjundioso voto, en cuanto sostiene la aplicación de las normas que rigen en materia de expropiación cuando se trata de resolver sobre las consecuencias del perjuicio que para un particular deriva del accionar licito del Estado. Hemos fundado esta opinión al votar en diversos precedentes de la sala F que integramos (L. 9261 de agosto 15-1985, L. 170.943 de noviembre 19-1985) y, asimismo, el doctor Bossert ha sostenido este criterio 'en el seno de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. La sólida argumentación expuesta por los mencionados, nos exime de agregar ahora fundamentos en tal sentido. La aplicación de las normas referidas a la expropiación conduce a sostener el lapso de prescripción en ellas contemplado. Sin embargo, no es esa la tesis admitida por la Corte Suprema en su actual composición; y si bien carece de fuerza vinculante la jurisprudencia del Alto Tribunal sentar doctrina legal obligatoria en sentido contrario a través de fallo plenario de esta Camara, significaría, simplemente, un dispendio de. actividad judicial y una forzosa y grave dilación de las causas, con el con- siguiente perjuicio para la administración de justicia y para los justiciables. Abstracciones aparte, la experiencia recogida en esta Cámara desde el fallo plenario "Obras Sanitarias de la Nación c/ Gran Pinin" abona esta convicción.
Por esta razón, votamos en sentido afirmativo. -Gustavo A. Bossert. -Ana M. Conde. Por lo que resulta del acuerdo que antecede y como doctrina legal aplicable (art. 303, cód. procesal) se resuelve: "La acción por indemnización derivada de actividad extracontractual licita del Estado, prescribe a los dos años". Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 51 del reglamento del fuero.
