Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A
Sumarios:
1.- Cuando se inviste la calidad de socio o de accionista se adquiere un status que implica una serie de obligaciones y de derechos, alguno de ellos de “tracto continuado”: eventuales aportes y reintegros de capital; concurrencia, voz y voto en las asambleas con las consiguientes responsabilidades (rég. art. 254 ley 19.550); percepción de dividendos; ejercicio preferente de suscripción de acciones; ejercicio de la acción de nulidad asamblearia, etc. Estos actos, de los cuales será titular la sociedad constituida en el extranjero desde el momento en que participa en una local, pueden calificarse como “habituales” y son propios, de la calidad de socio.
2.- La sociedad extranjera que no había cumplido con su previa inscripción en la l.G.J. al momento de celebrarse las asambleas en cuestión, le faltaba legitimación suficiente, para invocar su existencia respecto de la sociedad local, por lo que no podía ejercer ninguno de sus derechos de socio, ni políticos ni patrimoniales, hasta tanto no cumpliese con la respectiva inscripción.
3.- Eximir a las sociedades extranjeras de la registración implicaría crear en su favor un régimen de privilegio. Si aquellas se constituyeron fuera de nuestro territorio, debe exigírseles la misma evidencia que se demanda a una sociedad local que desea participar en otra; esto es, demostrar que cumplió con las normas que rigen su constitución, y de tal manera acreditar su existencia. Tal requisito debe exigirse no sólo al momento en que una sociedad extranjera participe en un acto fundacional de una sociedad en el país, sino que también corresponde aunque se trate de adquirir participación en una sociedad ya existente.
En Buenos Aires, a los 12 días del mes de diciembre de dos mil uno, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ROSARIOS DE BETESH ENRIQUETA” contra “ROSARIOS Y CIA. S.A. Y OTRO” sobre sumarísimo, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero y Butty.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
1.- Los hechos. Enriqueta Rosarios de Betesh incoa demanda de acción declarativa contra Rosarios y Cia. SA. y “Falcon Property lnvestments Ltd.” (fs. 230-244) para obtener certeza de quien de los socios de Rosarios y Cia. S.A. tenía derecho de voto en las asambleas celebradas el 19-2-99 y el 8-3-99.
La sentencia de primera instancia relata correctamente los hechos, pero para la mejor comprensión de esta ponencia entiendo necesario referir a los orígenes de la causa que se remontan a a transformación de Rosarios y Compañia Sociedad en Comandita por Acciones, en Rosarios y Compañia Sociedad Anónima de fecha 21-1-76 (y. fs. 17-34). Sus accionistas para aquel tiempo eran Felipe Rosarios, su esposa Cirla Schleider de Rosarios; y sus hijos Enriqueta Rosarios de Betesh y Egon Germán Rosarios. Su presidente era Felipe Rosarios, la vicepresidente Cirla Schleider de Rosarios y el sindico Egon Rosarios. El 16-6-78 fue elegida vicepresidente la actora y luego de fallecidos sus padres los hermanos Enriqueta y Egon Rosarios resultaron titulares del 100% de las acciones de Rosarios y Cia. S.A. (50% cada uno); desde ese momento —hasta la fecha Egon Rosarios presidió el ente.
Sostiene la actora en su escrito de inicio (y. fs. 230-244) que Rosarios y Cia. SA. es una sociedad cerrada de familia (v. declaración testimonial de la sindico de la sociedad en el expediente “Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios y Cia. SA. si exhibición de documentación” a fs. ‘81-85) cuya única función es detentar en su activo acciones de otras tres sociedades vinculadas a la misma explotación. Arguye que Rosarios y Cia. SA. es titular del 50% de acciones de la explotación hotelera del hotel ‘Claridge’ (50% de Claridge Hotel SA., 50% de Ricade SA. titular del inmueble sito en T--------- 535 de esta Ciudad y 50% del paquete accionario de Artemis SA., titular de las cocheras contiguas). El resto de esas tres sociedades pertenecen a los descendientes del hermano de su padre.
Agrega la accionante que el conflicto societario con su hermano se originó en la asamblea ordinaria de Rosarios y Cia S.A. (31-10-97, concluida el 26-11-97) donde no pudieron llegar a un acuerdo sobre la elección del directorio (v. acta de asamblea N°21; y. fs. 46). Ejercer el directorio de Rosarios y Cia. SA. es la vía para arribar al directorio de Claridge Hotel SA. —ejercer la presidencia permite controlar la sociedad, éste tiene doble voto- (cláusula 11 in fine del estatuto y fs. 3 del incidente de medidas cautelares). Añade que posteriormente Egon Rosarios convocó a otra asamblea —en violación al art. 236 LS. (v. fs. 65, acta de directorio N°1 36,)- para el 31-12-97 y allí se designó un directorio integrado-por Egon y sus hijos, resultando la actora desplazada del órgano. Obviamente, la presidencia del directorio de Rosarios y Cia. SA. llevó a Egon a la presidencia de Claridge Hotel SA.
Enriqueta Rosarios en mayo de 1998, al tomar conocimiento de estos hechos intentó —infructuosamente- compulsar los libros de Rosarios y Cia. S.A. (como titular del 50% del paquete accionario). Al serle negado este derecho (v. art. 55 LS.) incoa demanda en los autos “Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A. s/entrega de documentación” que tramitaron por ante el Juzgado N°15 de este fuero, secretaría N°30. La sociedad también canceló la entrega anticipada de utilidades (v. acta de directorio N°143, y. fs. 68 y fs. 100) luego aprobada con el bloqueo de distribución de utilidades (acta de asamblea del 12-2-99, y. fs. 56); y a su hijo Armando Betesh se le clausuró la oficina en la que trabajaba en el Claridge Hotel’ (v. “Armando Daniel Betesh c/ Claridge Hotel S.A. y otros s/ medidas preliminares”, que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N°10 ; fs. 101-1 06).
Así las cosas, la accionante solicitó la convocatoria de una asamblea ordinaria (art. 236 L.S.) y el directorio convocó a dos, la primera para el 10-12-98 (se celebró recién el 19-2-99) para tratar: balances, destino de los resultados del Último ejercicio y elección de síndico (y. fs. 119) y la segunda para el 8-3-99 para designar el directorio (y. fs. 121). En ambas, quienes detentaban la totalidad del paquete accionario no coincidieron sobre el ejercicio del derecho del voto, extremo que según la actora impidió conocer cual fue la moción aprobada en cada caso. lnvoca complicidad entre el directorio y la sociedad extranjera —“Falcon Property lnvestments Ltd.”- que se presentó en la asamblea como titular de las acciones de Egon Rosarios. A los efectos de demostrar que la transferencia del paquete accionario de Egon Rosarios a “Falcon Property lnvestments Ltd.”, con sede en las Islas Vírgenes es un acto simulado, recuerda el desconocimiento de la síndico de la sociedad de la existencia de la cesión (y. fs. 83 respuesta séptima) y también la del supuesto cedente (y. fs. 88 respuesta novena); la conducta asumida por el socio” extranjero para colaborar en el nombramiento de un directorio que no es mas accionista —falta de quórum-; negativa a brindar información vinculada a la cesión (y. fs. 140-145); intervención de Egon Rosarios en las reuniones sociales del ente extranjero (y. fs. 183 vta.), etc.
Los accionistas se cuestionaron recíprocamente el derecho a voto y en las mencionadas asambleas pactaron tres tipos de votaciones: a) para el supuesto que uno de los accionistas tuviera derecho a votar, b) para el caso que el otro accionista tuviera derecho a votar y c) cuando ambos poseyeran derecho a voto.
Agrega, que careciendo de certidumbre sobre el resultado de las votaciones —cada parte cuestionó el derecho a voto de la otra-, incoa demanda contra Rosarios y Cia. S.A. y “Falcon Property lnvestments Ltd.”; Impetrando se declare qué accionista tenía derecho a votar en esas asambleas.
En punto a las asambleas, invoca que en la asamblea del 19-2-99 el representante de Falcon Property Investments Ltd. impugnó la participación de su representante por incumplimiento del artículo 238 de la L.S. y su representante hizo otro tanto respecto de la participación del representante de la sociedad extranjera, por pretender acreditar su representación mediante un instrumento en idioma extranjero carente de traducción. Destaca que el representante de “Falcon Property lnvestments Ltd.” afirmó que la sociedad estaba inscripta ante la Inspección General de Justicia (fs. 58, líneas 24 a 46). En la asamblea del 8-3-99 el representante de la actora sostuvo que era falso que la sociedad extranjera estuviera inscripta ante la I.G.J.; y el representante de la sociedad extranjera impugnó el derecho a voto de la accionante con fundamento en el incumplimiento del artículo 238 de la L.S.
Requiere la actora que se determine: i) si una sociedad extranjera que adquiere acciones de una sociedad argentina ya constituida tiene o no derecho a participar en los actos asamblearios y ejercer el derecho a voto antes de ser inscripta en la l.G.J., ii) si se debe reconocer derecho a participar en un acto asambleario de una sociedad local celebrada en la República Argentina, a una persona física que invoca representar a una sociedad extranjera con un instrumento redactado en idioma extranjero sin traducir, y iii) si la actora efectuó validamente la comunicación de asistencia prevista en el artículo 238 de la L.S.
II. La causa. Previo a considerar la sentencia de primera instancia y los agravios de las partes, es menester destacar ciertos aspectos del proceso.
a) Luego de suscitado el conflicto societario al que venimos refiriendo, la accionante sostuvo que su hermano Egon Rosarios —en su carácter de presidente de la sociedad- convocó irregularmente la asamblea del 31-12-97 a la cual la actora no concurrió (y. fs. 127-128) y en la que se eligieron nuevos miembros del directorio (Egon Rosarios y sus dos hijos). De la copia del acta corriente a fs. 65, surge que es cierto que Egon Rosarios fue quien convocó la misma en su calidad de presidente. Ello, encuadra en el artículo 236 in fine de la L.S.; pero es llamativo que a diferencia de todas las demás convocatorias que eran comunicadas personalmente a la actora, en este caso se recurrió a la publicación de edictos en el Boletín Oficial (v. fs. 96-97). Obviamente nada tiene de particular que la convocatoria a una asamblea ordinaria de accionistas se publique en el Boletín Oficial, pero es extraño en el caso pues está acreditado que ese procedimiento no se utilizó con anterioridad en el ente de marías; la propia síndico de la sociedad declaró que ésta fue la única vez que se publicaron edictos (v. declaración de Susana Beatriz Castro de Armanini corriente a fs. 81-85).
Obsérvese que a diferencia de la composición histórica del directorio de Rosarios y Cia. SA., al distribuirse los cargos —elegidos en la asamblea de accionistas de fecha 31-12-97- éste quedó integrado por Egon G. Rosarios y sus hijos Sergio G. Rosarios y Andrés D. Rosarios.
b) i) En el mes de agosto de 1998 al vulnerarse su derecho de información (art. 55 L.S.C.), la actora accionó contra Rosarios y Cia. S.A. demandando la exhibición de los libros societarios (v. fs. 75). Como resultado de este proceso se dispuso el secuestro de los libros societarios (v. fs. 93/94). Y de la declaración testimonial de la síndico social en este expediente (y. fs. 8 1-85) surgen datos que considero relevantes; véanse las respuestas a las preguntas 25 y 26: “... Fueron dos oportunidades. La primera en marzo de 1998, la oficina de Betesh en el primer piso, estaba presente el Dr. Elfman y una escribana, el nombre no lo recuerdo. La segunda en mi domicilio particular, con la misma escribana una semana después de la primera vez y en ninguna de las dos oportunidades pude brindárselo, como están en la custodia del presidente que no me los entregó... Exhibirlos no pude exhibirlos nunca. La causa ya se la dije. La gestión fue solicitárselos al presidente, no me los dio...
En el mismo proceso (v. fs. 89), Egon Rosarios declaró “...se celebró ... [ asamblea]... en el lugar que siempre se celebra la calle T------,... “. Sobre este punto volveré cuando me refiera al cumplimiento por parte de la actora con la comunicación prevista en el artículo 238 L.S.
Ii) Se separó de su cargo de gerente de ‘Claridge Hotel’ al hijo de la actora Armando Betesh y en la carta documento que se le remitió se manifiesta que ello fue decidido por el directorio. Ante las sospechas de que esta decisión fue tomada unicamente por Egon Rosarios, Armando Betesh solicitó la producción de medidas preliminares (v. fs. 102-106) para que ‘Claridge Hotel SA.’ y sus dos directores Egon Rosarios y Nicolás Rosarios respondieran si la decisión de separarlo de su cargo había sido tomada por el directorio y si obraba en el libro de actas de directorio. De las declaraciones de Egon Rosarios y Nicolás Rosarios se desprende claramente que la carta fue suscripta por Egon Rosarios en su calidad de presidente de la sociedad, que el directorio de la misma estaba compuesto por él y por Nicolás Rosarios y que no consta en el libro de directorio acta alguna que avale la decisión y fundamentalmente que Nicolás Rosarios —en su carácter de miembro del directorio de la sociedad- se opuso liminarmente a la destitución de Armando Betesh.
iii) Denunció la actora al demandar que en mayo de 1998, el directorio de la sociedad tomó decisiones que la afectaron patrimonialmente por cuanto en la reunión de directorio del 29-5-98 se resolvió la cancelación de entrega de utilidades anticipadas, requiriendo a los accionistas que las hubieran recibido que las reintegren a la sociedad (y. fs. 68). Esta decisión consta en la carta documento del 16-6-98 (y. fs. 99) donde se la intima para que dentro del plazo de 5 días depositó la suma de pesos sesenta mil ($60.000) en concepto de fondos retirados a cuenta de utilidades con más la suma de pesos dos mil novecientos cincuenta y cuatro con 08/1 00 ($2.954,08) en concepto de intereses.
Llaman la atención las ‘presiones’ efectuadas sobre la actora por el directorio luego de suscitado el conflicto con el presidente del ente: su hermano Egon Rosarios. Estos 3 hechos sucedieron luego de que la actora y su hermano Eqon Rosarios discutieron sobre la composición del directorio, oportunidad en que la actora -luego de ser vicepresidente de la sociedad durante muchos años- propuso un cambio en su estructura.
c) 1) No quiero omitir referirme a la asamblea de fecha 19-2-99 (celebrada en segunda convocatoria por falta de ‘quorum’ —inasisten de “Falcon Property lnvestments Ltd.” según consta a fs. 152- de la de fecha 1-2-99), en la que el representante de la sociedad extranjera impugnó el voto de la actora por no haber cumplido con la comunicación del artículo 238 de la L.S. (y. fs. 58-60). Sin perjuicio de que más adelante desarrollaré este aspecto, es oportuno adelantar que desestimaré la impugnación formulada del representante de la sociedad extranjera. Recuérdese que el representante de la actora también impugnó el derecho a voto de la sociedad extranjera porque su represente sólo contaba con un poder escrito en idioma extranjero sin traducción.
Ahora bien, toda vez que ambas partes impugnaron el derecho a voto de la otra, se eligieron tres sistemas de votación. Sistema “A”: votación en la que intervendría el accionista “Falcon Property lnvestments Ltd.” y que respetaría la sociedad; sistema “B”: votación en la que intervendrían ambos accionistas y sistema “C”: votación en la que intervendría la accionista Enriqueta Rosarios. Los dos últimos sistemas eran sucesivas alternativas para el caso que oportunamente y por cualquier medio se le negara validez al primero.
En esa asamblea se solicitó la presencia de un inspector de la l.G.J. (v. fs. 645-647 y 713-714 del expediente 33090 “Rosarios de Betesch Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A. y otros si medidas precautorias” que tengo a la vista) quien arribó 15 minutos después de la hora señalada para su comienzo, y solicitó se comenzara nuevamente la asamblea, toda vez que es usual una espera de media hora. Su pedido fue rechazado por el representante de la sociedad extranjera quien alegó que a la hora fijada estaban presentes el 100% de los accionistas y no se iniciaría nuevamente. Obsérvese que el representante de la sociedad extranjera estaba informado de que el Inspector concurriría (y. fs. 731-733).
La actora concurrió a la asamblea acompañada por la escribana Roa Rios a quien se le prohibió el ingreso al recinto (v. fs. 156); pero se permitió la presencia del Dr. Marcelo Haissiner quien conforme palabras del propio Egon Rosarios asistió a la asamblea como apoderado judicial y letrado de la sociedad. Obsérvese también que el representante de la sociedad extranjera dijo “que su representada se halla inscripta en su condición legal de sociedad extranjera en la Inspección General de Justicia de la Nación” y esa afirmación era falsa por cuanto de la inscripción obrante a fs. 833 surge que “Falcon Property lnvestments Ltd.” fue inscripta recién el 9-4-99 —con posterioridad a la segunda asamblea bajo el número 708 del libro 55, tomo B de Estatuto Extranjeras. En otros términos,- al celebrarse las asambleas que originan el litigio la sociedad extranjera no se hallaba inscripta en la I.G.J.
ii) En la asamblea del 8-3-99, Egon Rosarios prohibió el ingreso al escribano Jorge A. Diaz Ramos (y. fs. 159) requerido por la actora pero hizo ingresar al recito al escribano César A. Cosentino (y. fs. 223) quien a su requerimiento labró un acta de constatación. En esta asamblea, ambas partes impugnaron la presencia y el voto de la otra. La actora a la sociedad extranjera por incumplir la notificación exigida por el art. 238 de la L.S. y por no estar inscripta en la l.G.J.; y el representante de la sociedad extranjera a la actora por no cumplir con el art. 238 L.S.
Si bien luego se efectuó la votación correspondiente a cada moción utilizando los tres sistemas elegidos en la anterior asamblea, a efectos establecer cuál fue el resultado de las votaciones -de ello, depende principalmente la composición y duración del mandato de los directores- resulta necesario determinar cual de los accionistas tenía derecho a votar.
Con respecto a las mutuas impugnaciones resulta llamativo que teniendo en cuenta el conflicto en el que se encontraban, el representante de “Falcon Property lnvestments Ltd.” concurriera a la asamblea sin la copia de la comunicación del artículo 238 L.S.
El representante de la sociedad extranjera pretendió rechazar las Impugnaciones que se le formularon arguyendo que: i) la ley aplicable establece que la inscripción de sociedades extranjeras debe efectuarse sólo para la constitución de nuevas sociedades y no para participar en sociedades ya constituidas; ii) la adquisición de acciones de una sociedad ya constituida es un acto aislado; y, iii) la impugnación cae por la aplicación de la teoría de los propios actos -invoca que el representante de la actora ya se había dirigido a él como accionista de la sociedad-. En relación a los fundamentos i) y II) me referiré más adelante al tratar la solución del caso, con respecto al fundamento iii) propicio su rechazo por cuanto no corresponde la aplicación de la teoría de los propios actos y además, juzgo procedente hacer prevalecer el real estado de los hechos. Que el representante de la actora se hubiera dirigido en otra asamblea al representante de la sociedad extranjera como si éste fuera accionista de Rosarios y Cia. S.A., no obsta a que si luego toma conocimiento de la falta de inscripción de la sociedad impugne su derecho a voto. La realidad es que al momento de la celebración de la asamblea “Falcon Property lnvestments Ltd.” no estaba inscripta en la l.G.J.
d) A fs. 275-278 se presenta el apoderado de “Falcon Property lnvestements Ltd.” denunciando el incumplimiento del proceso de mediación y solicitando suspensión del plazo para contestar demanda. Alegó que la accionante omitió intencionalmente los trámites de mediación previa de la ley 24.573. A fs. 300-307 contesta traslado la actora, manifestando que toda vez que se trata de una acción de amparo, la misma se encuentra exceptuada del proceso de mediación. Al respecto, no puedo omitir que este fundamento se contradice con la propia actitud de la accionante quien efectivamente había comenzado con el procedimiento de mediación y en consecuencia, no corresponde que luego arguya que se encontraba exceptuada. Además, del escrito de inicio no surge que se trate de una acción de amparo, sino que las actuaciones fueron iniciadas como una acción declarativa que tramita por vía sumarísima. En consecuencia, el a quo resolvió suspender los plazos para contestar demanda y ordenó llevar a cabo el proceso de mediación.
Luego, el codemandado Falcan Property lnvestments Ltd. recuso con causa al mediador cuyo rechazo corre a fs. 373. Finalmente se designó una nueva audiencia de mediación de la cuál la saciedad extranjera de se retiró antes de que arribase el mediador y tan sólo 15 minutos después de la hora señalada para su comienzo. Ergo, el a quo tuvo por cumplido el proceso de mediación (v. fs. 419-420).
La codemandada “Falcon Property Investments Ltd.” -estando presente la contraparte- esperó quince minutos y se retiró (y. fs. 404 vta.), su actitud no condice con su pedido de cumplimiento de la mediación y es curioso que haya dilatado el trámite del proceso durante más de un año (el 12-5-99 planteó la falta de cumplimiento con el proceso de mediación y el 21-6-00 se reanudaron los plazos procesalés) intentado el referido proceso y un vez designada a audiencia actuara de la manera señalada.
e) A fs. 453-464 corre la contestación de demanda de Rosarios y Cia. S.A. Las negativas que formula son en muchos casos inexactas. Por ejemplo negó que la asamblea del 31-12-97 fuera convocada por el presidente y no por el directoria (11° negativa de .fs. 453 vta.), pero del acta N°136 (y. fs. 65) surge que fue convocada por el presidente. Niega que la actora haya requerida información y solicitada los libras societarias (4° negativa de fs. 454) y surge de fs. 75 que ésta debió incoar acción judicial reclamanda la exhibición de los libros de la sociedad.
Las negativas N°4, 5 y 6 de fs. 455 también se contradicen can el texto de las actas del 19-2-99 y 8-3-99. También se niega que Egon Rosarias prohibió la entrada a la escribana de la actora en la asamblea del 19-2-99 (ver negativa N°1 de fs. 455 vta.) y la falsedad de la negativa surge del acta labrada en esa asamblea (y. fs. 57). Niega que en la asamblea del 8-3-99 personal de seguridad impidiera el ingreso del escribana requerida por la accianante (negativa N°2 fs. 455 vta.), otra vez miente porque surge del acta que corre a fs. 159 su veracidad. Niega que en la asamblea del 19-2-99 el representante de “Falcon Property lnvestments Lid.” manifestara que la sociedad estaba inscripta en la I.G.J. y también niega que posteriormente se demostrara lo contrario (negativas N°1 1 y 12 de fs. 455 vta.), también aquí falsea los hechos como puede verse en el acta corriente a fs. 56 y la constancia de fs. 833.
f) Quiero referirme a la relación entre Egon Rosarios y la codemandada Falcon Property lnvestments Ltd.”, toda vez que a fin de resolver las presentes actuaciones, no puedo dejar de merituar la actitud de las partes antes y durante el proceso. 1) “Falcon Property lnvestments Ltd.” es una sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas el 3-9-98 (tan sólo 3 meses antes de la asamblea en la que el directorio quedó compuesto por Egon Rosarios y sus dos hijos); II)conforme surge de las constancias de fs. 753, ‘E. Rosarios’ aparece como director presente (por teléfono) en el acta de la reunión de directores en la que se designó a los representantes en la Argentina; iii) la sociedad extranjera negó información sobre la transferencia del paquete accionario (y. fs. 140-145); y, iv) en la audiencia testimonial de fecha 14-12-00 el testigo de Rosarios y Cia. S.A., Sergio Gustavo Rosarios se refirió al letrado apoderado de “Falcon Property lnvestments Ltd.” como ‘su letrado’ (v. respuesta N°27 fs. 568). Todos estos elementos fortalecen la idea de que “Falcon Property lnvestments Ltd.” no es ajena a los intereses de Egon Rosarios.
III. La sentencia. La sentencia definitiva de primera instancia de fecha 21-5-01 (fs. 892-919) acogió la demanda y declaró, en los términos del art. 322 C.P.C.C.N., que quien estaba legitimada para votar en las asambleas de Rosarios SA. (19-2-99 y 8-3-99) era únicamente la actora Enriqueta Rosarios de Betesh.
Impuso las costas del proceso a las demandadas vencidas.
IV. Los agravios. Contra el fallo se alzan las codemandadas Rosarios y Cia. S.A. y “Falcon Property lnvestments Ltd.” exponiendo sus quejas a fs. 941- 947 y 934-939 respectivamente. La presidencia de esta Sala llamó ‘autos para sentencia’ el 26-10-2001 (fs. 1027) y el Tribunal quedó habilitado para resolver.
V.- Contenido de la pretensión recursiva. Las críticas de las codemandadas transitan fundamentalmente por los siguientes carriles: i) Falta de aplicación del principio de congruencia; ii) improcedencia de la vía declarativa; iii) errónea aplicación del derecho; y iv) la decisión es contradictoria.
No trataré todas las arguciones de las recurrentes sino sólo aquellas susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cfr. C.S.J.N., 13-11-1986 in re Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energia Atómica”; idem, 12-2-1987, in re “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas; bis idem, 6-10-1987, in re “Pons, María y otro “; Cam. Nac. Com. esta Sala, 15-6-1999, in re “Crear Comunicaciones S.A. cf Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión”; idem, 16-7-99, in re “Organización Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros”).
VI.- La solución. a) La codemandada “Falcon Property Investments Ltd.” Se queja porque el a quo no resolvió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en la contestación de demanda, para ser resuelta al momento de dictar sentencia. Rechazaré esta queja toda vez que justamente la acción declarativa perseguida por la actora pretende se determine cual de los accionistas (la actora o la sociedad extranjera) tenían derecho a votar en las asambleas del 19-2-99 y 8-3- 99. y no juzgo que la acción haya podido ser dirigida contra otra persona que no fueran Rosarios y Cia. S.A. y “Falcon Property Investments Ltd.” Además, tampoco puedo ignorar las especiales circunstancias que rodearon a este caso y la referida relación entre Rosarios y “Falcon Property lnvestments Ltd.” (v. punto II) f) del presente).
b) Al analizar si procede la acción declarativa intentada o si debería haberse intentado la vía de impugnación del artículo 251 de la L.S., debo merituar el diferente alcance que tienen las sentencias de las referidas acciones.
Así, habiendo analizado el escrito de inicio y las demás constancias de la causa juzgo que lo pretendido por la accionante es determinar a cual de los accionistas de Rosarios y Cia. S.A. le asistía derecho a votar en las asambleas del 19-2-99 y del 8-3-99, efecto que no se podría haber obtenido intentando la acción del articulo 251 de la L.S. La vía del artículo 322 del C.P.C.C. es la adecuada para (iespuja la iricertiduiiibre de la actora.
Respecto a la indisponibilidad de otro medio legal, recuerdo que la C.S.J.N puso nuevamente de manifiesto un criterio amplio para la admisión de la acción declarativa, evitando que pueda considerarse a la exigencia referida como un condicionamiento que desvirtúe la finalidad de la institución, que en el plano analizado no es otra que la de garantizar los derechos individuales (cír. Alejandro O. Verdaguer, “Acción meramente declarativa”, L.L. 9-1-99).
La sentencia, tiene por objeto despejar el estado de incertidumbre existente respecto de una relación jurídica por medio de una decisión que, con la sola declaración del derecho, otorgue a las partes la certeza requerida. Persigue, obtener la declaración de la existencia de una relación jurídica, incierta y controvertida, su alcance o modalidad (cfr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Carlos Eduardo Fenochietto, Editorial Astrea, año 1999, tomo 2, página 262).
Cuando una solicitud que no tiene carácter meramente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un caso concreto y busca precaver los efectos de actos en ciernes —a los que se atribuye ilegitimidad- fijando las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, corresponde subsumir la cuestión por la vía prevista en el artículo 322 del C.P.C.C. (v. C.S.J.N., 22-5-97, in re “Empresa Distribuidora Sur S.A. c/ Buenos Aires Provincia de y otro s/ amparo”, E.D. 4-12-97). Por los motivos expuestos corresponde rechazar esta queja.
c) Sobre el desarrollo de las asambleas, iré más allá del sistema de votación estipulado para analizar la constitución de las mismas. Obsérvese que en las asambleas no se refleja la real voluntad del órgano, ella no pudo ser válidamente expresada por cuanto la sociedad extranjera no cumplió con los requisitos del artículo 123 L.S.. Centraré el análisis en la falta de legitimación de ‘Falcon Property lnvestments Ltd.” para ejercer sus derechos en las asambleas.
La cuestión a resolver es determinar si una sociedad extranjera debe o no cumplir con los requisitos del artículo 123 de la L.S. a efectos de participar en una sociedad ya constituida en la República Argentina y “Falcon Property Investments Ltd.” no tenía una pequeña participación en la sociedad sino nada más y nada menos que con el 50% del paquete accionario de una sociedad de dos socios.
Los principios de contralor de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación, fuerzan a interpretar al artículo 123 de dicho cuerpo legal como inclusivo de la hipotes de participación de sociedad existente en la República (CNC0m., Sala D, 20-7-78, in re “Saab -Scania Argentina S.A.”, in re “Squibb S.A.”).
La sociedad formada en el extranjero que pretende participar en una sociedad constituida en la República, debe previamente acreditar que se ha constituido conforme a las leyes de su país respectivo e inscribir en el país su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales (Dictamen del Fiscal de Cámara in re “Squibb S.A.”). Conforme quedo acreditado, “Falcon Property lnvestrnents Ltd.” es un socio activo dentro de Rosarios y Cia. S.A., toda vez que de la lectura de las actas de asamblea de la sociedad se desprende el importante grado de participación dentro de las asambleas de la sociedad.
Y cuando se inviste la calidad de socio o de accionista se adquiere un status que implica una serie de obligaciones y de derechos, alguno de ellos de “tracto continuado”: eventuales aportes y reintegros de capital; concurrencia, voz y voto en las asambleas con las consiguientes responsabilidades (rég. art. 254 ley 19.550); percepción de dividendos; ejercicio preferente de suscripción de acciones; ejercicio de la acción de nulidad asamblearia, etc. Estos actos, de los cuales será titular la sociedad constituida en el extranjero desde el momento en que participa en una local, pueden calificarse como “habituales” y son propios, de la calidad de socio (cfr. Enrique Zaldivar y Alfredo L. Rovira, “El artículo 123 de la ley 19.550. Una polémica concluida en torno a su alcance”, Revista del Derecho Comercial, Editorial Depalma, 1979, año 12, pág. 731).
Conforme lo expuesto, la sociedad extranjera no había cumplido con su previa inscripción en la l.G.J. al momento de celebrarse las asambleas en cuestión. En onsecuencia, le faltaba legitimación, no podía invocar su existencia respecto de la sociedad local, ni ejercer ninguno de sus derechos de socio, ni políticos ni patrimoniales, hasta tanto no cumpliese con la respectiva inscripción.
Por lo demás, destaco la actitud del representante de la sociedad extranjera quien en la asamblea del 19-2-99 faltó a la verdad al manifestar que ésta estaba inscripta en la I.G.J. y por el contrario, en la as del 8-3-99 tuvo que volver sobre sus propios actos alegando que en realidad el artículo 123 de la L.S. refiere sólo a la constitución de sociedades y no a la simple adquisición de acciones como es el caso de “Falcon Property lnvestments Ltd.” en Rosarios y Cia. S.A. Reitero que la actividad de “Falcon Property lnvestments Ltd.” en Rosarios y Cia. S.A. no se trata de una “simple adquisición de acciones” y admitir la postura de la sociedad extranjera sería aceptar un venire contra factum propium, inadmisible por contravenir la buena fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad (art. 1198 Cód. Civil; CNCom., esta Sala, y. mi voto, 25-11-99, in re “Consultora Agropecuaria Santafecina S.R.L. cf Relacionar S.A.”, LL 2000-B-867; idem, 9-10-2000, ¡ti re “Garrido Jorge Omar c/ Iglesias Andrés Ramón entre otros). La teoría de los propios actos en una consecuencia más del principio de buena fe que exige una conducta confiable y leal en las relaciones jurídicas. En otros términos, este principio implica descalificar el obrar inconsecuente exteriorizado a través de una conducta contradictoria. Y, contravenir el propio acto anterior, comprende no sólo destruir lo realizado o expresado sino también desconocerlo, evitar sus consecuencias o eludirlo (CNCiv. Sala H, 21-2-94, in re “Villafañe Fide c/ Círculo de Oficiales del Mar”).
Eximir a las sociedades extranjeras de la registración implicaría crear en su favor un régimen de privilegio. Si aquellas se constituyeron fuera de nuestro territorio, debe exigírseles la misma evidencia que se demanda a una sociedad local que desea participar en otra; esto es, demostrar que cumplió con las normas que rigen su constitución, y de tal manera acreditar su existencia. Tal requisito debe exigirse no sólo al momento en que una sociedad extranjera participe en un acto fundacional de una sociedad en el país, sino que también corresponde aunque se trate de adquirir participación en una sociedad ya existente (cfr. ob. cit. Enrique Zaldivar y Alfredo L. Rovira).
Además no sólo está en juego el principio de soberanía y contralor de las entidades mercantiles, sino también el interés de quienes contraten con la sociedad así constituida para juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social.
d) Ahora bien, ¿la parte actora cumplió con Ja comunicación del art. 238 de la L.S.? Debo rechazar el agravio de las codemandadas toda vez que conforme las constancias de autos doy por plenamente cumplida la comunicación del referido artículo para las asambleas del 19-2-99 y 8-3-99.
Con respecto a la asamblea del 19-2-99, conforme surge del acta de notificación de fecha 25-1-99 pasada ante la escribana Norma Roa Rios (v. fs. 187-189), la actora cumplió con la notificación de concurrencia a la asamblea. Así, la escribana concurrió a pedido de la accionante a notificar tal comunicación a los siguientes domicilios: G----- 2299, ; T 513, y T 535, todos de la Ciudad de Buenos Aires.
G----- 2299 es el domicilio social de la sociedad (y. art. 2 del Estatuto Social fs. 20 vta.) y si bien la escribana se dirigió al piso 100 de dicho domicilio, la realidad es que la comunicación de asistencia fue entregada en mano al portero del edificio por indicación de la persona que respondió el llamado de la escribana en el piso 10°. Y teniendo en cuenta que el domicilio social de la sociedad es G------ 2299 y dicho inmueble es un edificio de departamentos, ¿a dónde se suponía que la escribana debía dejar la notificación?.
Asimismo, la escribana dejó una comunicación de la asistencia de la actora a la asamblea en T--------- 513, ; y el propio Egon Rosarios declaró que este es el lugar donde siempre se celebran las asambleas (y. fs. 89).
Finalmente, la escribana notificó personalmente a la síndico de la sociedad en T------ 535 Ciudad de Buenos Aires. Además de notificar en forma personal a la síndico de la sociedad; ese domicilio es el denunciado por el propio Egon Rosarios como su domicilio (y. declaración obrante a fs. 87).
Respecto a la asamblea del 8-3-99, conforme surge del acta de notificación de fecha 1° de marzo de 1999 pasada ante la referida escribana Norma Roa Ríos, la accionante cursó sus notificaciones no sólo a los domicilios indicados en el acta precedente sino también al domicilio de la calle P------- 577, , Ciudad de Buenos Aires (domicilio donde en definitiva de desarrolló la asamblea).
Además de lo expuesto, destaco que tuve en cuenta que la accionante no se contentó con remitir simples piezas postales sino que tomando recaudos del caso efectuó el requerimiento a una escribana que labró las respectivas actas en los domicilios indicados. Así, destaco que la accionante extremo los recaudos y tomó medidas que van más allá de una simple diligencia. En mérito a lo expuesto, tendré por cumplida en debida forma con la notificación del art. 238 de la L.S. y en consecuencia deberé rechazar los agravios de las codemandadas.
VII. Honorarios. Si bien este juicio tuvo por objeto una acción meramente declarativa, de ello no puede concluirse que exista en el caso monto del proceso en los términos previstos por los artículos 6, inc.”a” y 19 de la ley de arancel.
Por ello, es que a los fines de regular los emolumentos correspondientes a los profesionales intervinientes en el presente proceso, se tendrá en consideración un pie regulatorio que se adecue a las circunstancias del caso concreto y se aplicará un criterio objetivo, no susceptible de apreciación pecuniaria en los términos del art. 6, inc. “a” de la ley 21.839; ello sin perjuicio de lo que cuadre ( de las circunstancias del caso concreto —como dato referencial-, en orden a lo dispuesto en los inc. “b” a “f’ de la norma legal citada (cfr., CNCom., esta Sala, “Otero, Alberto Martín c/ Jorge Mella S.A.I.C. s/ ord.”, del 6-7-90, y jurisprudencia allí citada).
Por ello, en atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados, las caracteristicas e importancia del pleito de que se trata, se confirman en pesos trescientos ($300) los honorarios del Dr. Marcelo Haissiner; en pesos veinte mil ($20.000) los del Dr. Rubén O. Luchinsky y en pesos veinticuatro mil ($24.000) los de la Dra. Gabriela S. Antonello Michudis.
VIII. Por todo lo expuesto, propongo confirmar la sentencia en recurso y declaro, en los términos del artículo 322 del C.P.C.C.N., que quien se hallaba legitimada para votar en las asambleas del 19-2-99 y -3-99, era la actora Enriqueta Rosarios de Betesch. Costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). Honorarios conforme lo expuesto en el punto VII del presente. He concluido.
Por análogas razones los Ores. Diaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara Dres. Ana 1. Piaggi, María L. Gomez Alonso de Diaz Cordero y Enrique M. Butty.
Buenos Aires, 12 de diciembre de 2001.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: Confirmar la sentencia en recurso y declaro, en los términos del artículo 322 del C.P.C.C.N., que quien se hallaba legitimada para votar en las asambleas del 19-2-99 y 8-3-99,era la actora Enriqueta Rosarios de Betesch. Costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). Honorarios conforme lo expuesto en el punto VII del presente. Devuélvase.- ENRIQUE M. BUTTY.- MARÍA L. OMEZ ALOMSO DE DIAZ CORDERO.- ANA I. PIAGGI.
