"RIAVEC, Carlos Pedro c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ daños y perjuicios"
(Expte. libre n° 276.522).
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de febrero de dos mil, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, HIGHTON DE NOLASCO y BURNICHON.-
A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:
1°) La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada y condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a pagar a los actores Carlos Pedro Riavec y Norma Riavec, dentro del plazo de diez días, la cantidad total de $ 12.000, con más sus intereses y las costas del proceso, en concepto del daño moral ocasionado por la desaparición de la urna que contenía los restos del padre de los actores que se hallaban en el nicho n? 438 de la fila 3a., galería 10 del cementerio de la Chacarita.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La actora desistió del recurso interpuesto a fs. 152. Por su parte, la demandada funda su recurso a fs. 155/160, que fuera respondido por los accionantes a fs. 162/ 165.
2°) En primer término, el apelante sostiene la inaplicabilidad del derecho civil al caso de autos por cuanto, al tratarse de un contrato de concesión, rigen las normas del derecho administrativo.
No obstante, de las Ordenanzas que se invocan no se desprende la interpretación del apelante. Ello no impide de todos modos, la aplicación supletoria de las normas generales del derecho.
En efecto, el art.57 de la Ordenanza n? 27590 prescribe que "La Municipalidad no es ni se constituye en custodia de los sepulcros ni de los restos que ellos contengan..." lo único que se quiere significar es que, en principio, sólo los parientes más próximos del fallecido son quienes pueden disponer de sus restos (traslado, reducción, etc) y muy especialmente, que para ello debe aplicarse la normativa, lo que no ocurrió en el caso. De allí que de ninguna manera puede concluirse, como pretende sostenerlo la apelante, que sean los parientes quienes estén a cargo de la seguridad de los sepulcros y de los restos que ellos contengan. Es claro que en función del segundo párrafo del art. 1? de la mencionada Ordenanza el poder de policía en materia mortuoria lo tiene la Comuna y, por ende, no hay duda que dentro del mismo se encuentra también el mantenimiento de la seguridad del cementerio.
Por lo demás, la seguridad del cementerio no puede confundirse con el hecho que de los administrados puedan optar por utilizar el servicio de "cuidadores" para la limpieza y mantenimiento de los nichos o hacerlo personalmente, porque, precisamente, y más allá de que los mismos sean habilitados por la propia Comuna, este último aspecto hace a su conservación y nada tiene que ver con las medidas de protección y seguridad que debe necesariamente implementar la Comuna a través de la Dirección de Cementerios.
3°) La recurrente también se queja porque el juzgador no habría valorado las pruebas en su totalidad, las cuales destruirían la verosimilitud de su pretensión.
Sin embargo, la prueba testimonial en que pretende eximir su responsabilidad la demandada de ninguna manera desvirtúa que la urna y los restos del padre de los actores hubiesen desparecido. En definitiva, dicha prueba no modifica la afirmación del a-quo cuando destaca que la accionada no negó la aludida desaparición y del mismo surge la demasiado fácil apertura del sepulcro. Por lo demás, también consta en el sumario administrativo que en el nicho de que se trata se habían inhumado los restos de Francisco Riavec y que el mismo se encontraba arrendado hasta el 24 de junio de 1997 y la desaparición fue denunciada el 17 de abril de 1995 (véase fs. 1 y 4).
En definitiva, basta la comprobación de la desaparición de la urna y los restos del padre de los reclamantes para que quede patentizado el incumplimiento contractual, esto es, la culpa presunta y, en consecuencia, progrese la presente demanda.
4°) En lo tocante a la procedencia del daño moral que también se cuestiona diré que ya tuvo oportunidad de expedirme en un asunto de similares características al presente (conf.: esta Sala en L.L. 1998-B-491).
Allí sostuve que el incumplimiento contractual en que incurrió la Comuna es de por sí suficiente demostración de la lesión de índole moral producida a los reclamantes.
El hecho de la desaparición física de los restos mortales de su padre y, por tanto, la imposibilidad de poder saber donde descansan los mismos, reviste suficiente entidad y gravedad como para que esa sola circunstancia autorice a tener por acreditado el daño moral que aquí se reclama (conf.: Cifuentes, S. "Derechos Personalísimos", pág. 263 y sgtes. , cap. V, núm. 4).
En definitiva, no puede dejar de recordarse que el culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y que los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y de perpetuar su memoria. Es evidente, entonces, que ese poder jurídico que tenían los actores sobre la disposición y destino de sus parientes fallecidos ha sido vulnerado produciéndoles indudablemente una clara perturbación moral que debe ser resarcida.
Ahora bien, la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante, de conformidad a los precedentes del Tribunal.
Por otro lado, resulta claro que la suma a establecer por este rubro no colocará a los actores en la misma situación que se encontraban con anterioridad al suceso. De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino de otorgar al damnificado cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos.
En la especie, valorando las perturbaciones y alteraciones que tiene que haberles producido el hecho de la desaparición de su padre, considero que el monto fijado por el juzgador para ambos actores en conjunto, no es de ninguna manera excesivo, por lo que habré de propiciar su confirmación.
Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta vencida.
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, la Dra. HIGHTON DE NOLASCO y el Dr. BURNICHON votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto. FERNANDO POSSE SAGUIER - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - RICARDO L. BURNICHON.
Es copia fiel del original que obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, febrero de 2000.-
Autos y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se confirma la sentencia recurrida en todo cuanto decide. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta vencida. Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.-
